Algunas Posturas respecto al Debate sobre el Tribunal Constitucional

Los debates sobre el Tribunal Constitucional en República Dominicana se acentúan al pasar los días y artículos de juristas locales expresan preocupaciones o posturas, bien a favor o en contra, sobre el órgano jurídico-político instaurado en la Reforma Constitucional de 2010. Luego de un año de haberse creado el órgano, aún no ha entrado en vigor, y esto responde a los desacuerdo sobre sus competencias respecto a la revisión de sentencias de sentencias del Poder Judicial, más otras cuestiones. En términos personales, la discusión pierde algo de relevancia en algunos aspectos, por ello no he dedicado un espacio en el Blog para enarbolar una opinión sobre el tema, pero resulta importante por constituirse en un paso de superación de la tradición francesa sobre el concepto de constitución que, al menos en términos prácticos, definía el constitucionalismo dominicano; por otra parte, las restantes cuestiones, para ser abordadas y provistas de solución, habría que reformarse nuevamente la constitución para remover los obstáculos que amenazan el Tribunal de ser no-funcional.


Les dejo con alguno algunos artículos sobre el tema...formule su propia opinión.


Acá les dejo con varios artículos para que se formulen su propia opinión:


Edad límite para ser juez del Tribunal Constitucional por Katiuska Jiménez Castillo


Suprema Corte de Justicia o Tribunal Constitucional por Jottin Cury


Razones para Debatir ahora el Tribunal Constitucional por Orlando Gil


La Edad de los Jueces del TC por Cristóbal Rodríguez Gómez

Precedente Vinculante y revisión de Sentencias por Cristóbal Rodríguez Gómez

Los Retos de Tribunal Constitucional por Cristóbal Rodríguez Gómez

El Tribunal 'Inconstitucional' por Alberto Fiallo Scanlon

Choque de Trenes y Vagones a Propósito de a Ley del Tribunal Constitucional por Olivo A. Rodríguez Huertas

Roe v. Wade: 38 años de Libertad y Ponderación

I

Ya es trillado discutir la importancia de Roe v. Wade y su impacto en el Constitucionalismo Comparado respecto a la Constitucionalización del aborto o los límites del Derecho a la Vida. La cuestión reside en otras aristas que llaman a reflexionar sobre la seguridad jurídica, interpretación y el debido proceso legislativo respecto a la regulación de las libertades. Esto puede ser, a mi modo de ver, la nueva enseñanza de Roe v. Wade. El sábado 2 de Enero de 2011, la decisión indicada ha cumplido 38 años y es la sentencia más importante sobre el aborto en el derecho constitucional comparado.

Roe v. Wade presentó la cuestión de si procede la regulación el aborto de manera total, criminalizando el hecho sin excepción alguna. Ante esta cuestión, la Suprema Corte de Estados Unidos examinó si la prohibición constituía una injerencia excesiva y si la decisión de la madre era una conducta que materializaba la ‘libertad’ contenida en la 14va enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Luego de analizar lo que implicaba la 14va enmienda, así como el debido proceso sustantivo de los actos legislativos, sostuvo que la prohibición general era excesiva, porque la mujer tiene un espacio de decisión que cae dentro del ámbito del derecho de la privacidad, como también que dicho espacio de decisión sobre la terminación del embarazo no niega el deber de protección  no solo respecto a la mujer, también respecto a la vida potencial, indicando que si procede la regulación del aborto siempre y cuando no sea una ‘carga excesiva’ (concepto a ser utilizado en Planned Parenthood of Southeastern v. Casey) sobre la mujer ni la vida potencial al dejar un espacio abierto y sin límites la decisión sobre la terminación del aborto.

II

Los 38 años de Roe v. Wade implica asumir la idea de buscar en la Constitución cómo hacer frente a los nuevos riesgos que afectan a la libertad. Esto es al menos el telos de los Derechos Fundamentales (GRIMM) desde que separaron de su concepción original. Supreme Court of United States - Suprema Corte de Estados Unidos - (SCOTUS) controló la actividad legislativa y el grado de intervención en un ámbito de libertad que, a lo mínimo, es reservada al particular en la toma de sus decisiones. Las decisiones, a mi modo de ver, que SCOTUS reforzó ante injerencias arbitrarias ajenas de todo interés estatal o común.

Roe v. Wade significó dotar a los Derechos Fundamentales de una mayor amplitud en las obligaciones negativas del estado, no se trata, pues, de un derecho en particular, sino una línea de conducta., de una manera u otra, considerada fundamental, que es propio del concepto de 'liberty' de la 14ava enmienda. Aún cuando el aborto en sí es silente en la Constitución, su fundamento es una conducta volutiva dentro de la esfera privada de la mujer que el Estado, salvo motivos que compelen, puede intervenir. La 'Privacidad' o la esfera exenta de injerencia Política-Estatal es una condición propia en que la libertad le es opuesta en la toma decisiones respecto la condición personal de uno.

Roe v. Wade también, en nuestra opinión, es de las primeras reflexiones en la practica-judicial del efecto objetivo de los Derechos Fundamentales. SCOTUS sostuvo bien la prerrogativa de la madre de oponer al Estado su libertad, en cuanto a la decisión de poner término el aborto, pero además como debía ser, el derecho, una pauta de los poderes públicos a tomar en cuenta en el ejercicio de sus competencias, a pena de ser declarada inconstitucionales. Además, un deber general de ciertos bienes jurídicos se produje un efecto excesivo sobre otro bien en cuestión.

III

En efecto, SCOTUS toma en consideración la dimensión objetiva de la vida potencial, ya que bien como es doctrina, la vida del nasciturus no es igual que la vida de la persona en sí ( C-355/06 de la Corte Constitucional de Colombia), pero aún sigue siendo vida. No obstante esto, cuando comienza la vida, ha sido correctamente abordada por SCOTUS al buscar la regla detrás de la vida del nascituris, concretizarla, y ponderarla sobre las decisiones adoptadas por la Mujer en el ámbito de su libertad (privacidad), que solo puede ser limitada mediante un proceso legislativo cerrado. Contrario a las observaciones del Tribunal Constitucional Alemán (BVerFGE 39,1 ; BVerfGE 88,203) analiza ambos bienes jurídicos desde dimensiones distintas, Roe v. Wade analiza la importancia de la vida potencial como los derechos de la mujer desde una perspectiva objetiva, como mandatos que irradian el ordenamiento: a) actuaciones legislativas que respeten el radio de libertad de la mujer; y b) protección de a vida potencial desde un ámbito determinado, en otras palabras, SCOTUS a bordo de forma cautelosa y ‘objetiva’ el conflicto entre ambos bienes jurídicos mediante una concordancia práctica.

Más que la determinación Constitucional del derecho al aborto (aunque consideramos que es mas la concreción de una regla contenida bajo el derecho de la privacidad), es que sin precisar una determinada conducta como un ‘derecho’ per se, resulta la precisión que determinadas conductas concretan en su materialización la expresión de ‘libertad’ oponible al Estado, y por que no? también a terceros, como premisa fundamental del Estado. De modo que Roe v. Wade marca un hito en la tutela de los derechos reproductivos de la mujer, como en la determinación de un deber protección sobre la vida potencial como sobre la mujer misma y la búsqueda de un punto de realización para ambos (plazo máximo para realizar el aborto y regulación de estos)   en términos prácticos. Por lo que más que un precedente comparado sobre el aborto, es un precedente sobre la libertad y el deber de protección y cómo mediante una concordancia práctica – sin sacrificar la dimensión objetiva de los derechos de la mujer como del nasciturus – ponderó el conflicto entre los bienes jurídicos en cuestión.

IV

En República Dominicana la cuestión aún sigue abierta, independientemente de la regulación Constitucional en la materia en el Art.37 Constitucional, a propósito de la protección de la vida desde la concepción. El problema es que simplemente se constitucionaliza algo obvio que bien el juez constitucional eventualmente tendría que 'ponderar'. Esto es evidente de otras disposiciones de la Constitución, tales como el deber general de protección bajo la función esencial del Estado (Art.8 Constitucional), así como el derecho a la vida (Art.37 Constitucional), el derecho a la integridad personal (Art.42 Constitucional), así el respeto del núcleo esencial de los derechos (Art.74.2 Constitucional) y la obligación de ponderar los bienes jurídicos en conflicto, siempre teniendo en mente el principio Pro Homine. En consecuencia, la Constitución, contrario la opinión de muchos, no ha solucionado el problema, sólo - puede decirse - ha positivado herramientas particulares de lugar para resolver el conflicto, que en gran medida se debe a la naturaleza de les bienes jurídicos en juego y que los aspectos sociales al momento de realizar la ponderación también tendrá peso e influye en el ejercicio.

Ojalá cumpla 38 años más, si las circunstancias de hecho no varían. 

El Dilema del Prisionero: Prohibición General del Derecho al Voto del Interno?

Europa, especialmente UK e Italia, está inmersa en una discusión clave respecto a la efectividad de los derechos fundamentales, a propósito de los derechos políticos. La participación del individuo en la política, en este caso mediante el derecho al voto, se ha convertido en uno de los temas controversiales en la Jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos Humanos en la actualidad, lo cual suma a las interminables críticas que ha recibido la Corte por la forma en que ha analizado casos de alto perfil como el que veremos a continuación. Por otro lado, la cuestión jurídica examinada tiene un impacto en el régimen constitucional de la República Dominicana, por lo que amerita una mención con la finalidad de incentivar el debate.

I

El caso Scoppola (n°3) v. Italia es el último de una serie de casos en que se cuestiona la prohibición indiscriminada de la suspensión del derecho al voto de los internos (Prisioneros).  A grosso modo, Scoppola es un ciudadano italiano condenado a cadena perpetua en Italia, pero su condena fue reducida luego que el peticionario recurrió ante la la Corte EDH reteniendo ésta una violación al Derecho a un Juicio Justo (Art.6 CEDH) y al Derecho a no ser Condenado sin Ley Previa (Art.7 Protocolo I CEDH), violaciones que pudieron ser remediadas mediante la reducción de la sentencia a 30 años de prisión. Sin embargo, en esta ocasión, a Corte advirtió que bajo el sistema italiano, los internos no pueden votar durante el período de cumplimiento de su condena si la misma es de 3 años o más, situación que motivó la petición ante la Corte EDH por ser dicho régimen incompatible con el Art. 3 del Protocolo 1 de la CEDH.

La Corte sostuvo que la cuestión no presentaba problemas respecto al aspecto cuantitativo de la pena para que la suspensión del derecho entre en vigor para un interno, sino que el sistema italiano establece una prohibición generalizada de no votar y el mismo resulta incompatible. En efecto, esto no es nuevo, el mítico caso de Hirst v. United Kingdom (Grand Chamber - 2005 -) trazó los lineamientos principales respecto a la naturaleza discriminatoria de una prohibición general al voto por parte de los internos:

"82. [..] while the Court reiterates that the margin of appreciation is wide, it is not all-embracing. Further, although the situation was somewhat improved by the Act of 2000 which for the first time granted the vote to persons detained on remand, section 3 of the 1983 Act remains a blunt instrument. It strips of their Convention right to vote a significant category of persons and it does so in a way which is indiscriminate. The provision imposes a blanket restriction on all convicted prisoners in prison. It applies automatically to such prisoners, irrespective of the length of their sentence and irrespective of the nature or gravity of their offence and their individual circumstances. Such a general, automatic and indiscriminate restriction on a vitally important Convention right must be seen as falling outside any acceptable margin of appreciation, however wide that margin might be, and as being incompatible with Article 3 of Protocol No. 1."

En este tenor, Scoppo v. Italia retiera que una prohibición generalizada sobre el derecho a los prisioneros a votar durante el período de su detención es una restricción indiscriminada y automática del derecho al voto, el cual es fundamental para el mantenimiento de los principios democráticos que definen un Estado de Derecho (Ver Párr.37-39). La naturaleza de la suspensión  del voto implica una desconsideración del tipo de ofensa penal, así como su naturaleza y gravedad, parámetros objetivos que el Juez tomará en cuenta caso por caso (Párr.43 ; Greens & MT v. United Kingdom Párr.113), lo cual revela la falta de proporcionalidad entre los medios utilizados (la prohibición general del derecho al voto) y la finalidad querida (sanción mediante la suspensión de derechos a los prisioneros), lo cual resultaría en ilegítima.

II

Acorde a la Corte Interamericana (Corte IDH), 'el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio […]' (Yatama v. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005., párr. 201.; Chitay Nech y Otros v. Guatemala. Sentencia de 25 de Mayo de 2010., párr. 107.;Resaltado Nuestro). En efecto, 'El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos expresan libremente su voluntad y ejercen el derecho a la participación política. Este derecho implica que los ciudadanos pueden decidir directamente y elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representarán en la toma de decisiones de los asuntos públicos'. (Castañeda Gutman v. México . Párr.147)

La Convención Americana de los Derechos Humanos garantiza el derecho al voto (Art.23.1.B CADH) dentro del catálogo de los derechos políticos, reconociendo así mismo la posibilidad de restringir el ejercicio del derecho en cuestión "por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal" (Art.23.2 CADH).

En tal sentido, en nuestra opinión, el artículo citado impone una doble garantía: a) la reserva legal; y b) la necesidad de que la condena sea impuesta por un Juez competente dentro de un proceso penal, lo cual implicaría a un exámen de los criterios expuestos en Scoppola v. Italia. No obstante, el criterio de proporcionalidad y razonabilidad, indicados como regla de solución del conflicto, se impone con especial énfasis a la 'necesidad en una sociedad democrática' como estándar que justifica la limitación o restricción del derecho; y ha sido juzgado en Castañeda Gutman v. México  que:

"155. Por su parte, el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a tales derechos, exclusivamente en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. La disposición que señala las causales por las cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como propósito único – a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios esenciales – evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el ejercicio de sus derechos políticos. Asimismo, es evidente que estas causales se refieren a las condiciones habilitantes que la ley puede imponer para ejercer los derechos políticos, y las restricciones basadas en esos criterios son comunes en las legislaciones electorales nacionales, que prevén el establecimiento de edades mínimas para votar y ser votado, ciertos vínculos con el distrito electoral donde se ejerce el derecho, entre otras regulaciones. Siempre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos políticos y que se refieren a ciertos requisitos que las personas titulares de los derechos políticos deben cumplir para poder ejercerlos".

 Cómo se puede ver el problema Europeo en nuestro ordenamiento constitucional?, esto nos lleva a considerar el Art. 24.1 Constitucional, el cual establece la suspensión de los derechos de ciudadanía, es decir, los derechos políticos, dentro de los cuales está el derecho al voto. Resulta interesante la redacción del referido artículo ya que impone la suspensión de los derechos por el período de tiempo correspondiente a la pena impuesta, siempre y cuando sea una pena criminal. De modo que sólo aquellos que han sido condenados a Pena de carácter criminal no podrán votar, limitando el ámbito de la aplicación al excluir a aquellos que estén sujetos a penas correccionales, constituyendo, Prima Facie, un avance coherente con el desarrollo actual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

 

Atendiendo al mandato enarbolado en la Jurisprudencia de la Corte, la Convención, la línea jurisprudencial de la CorteEDH (no vinculante) y nuestra Constitución, existe una obligación inelubible de examinar, por efecto del Art.26.1y2 Constitucional, si la efectividad del derecho se ve mermada por la prohibición más allá de lo razonable. Además, a propósito del Art. 74.3 Constitucional, el Juez Dominicano está obligado a realizar un juicio de ponderación (Art.74.4 Constitucional) a los fines de que la suspensión del derecho al voto no sea discriminatorio (Arts.1.1 y 24 CADH; Art.39 Constitucional) y de que el contenido esencial del mismo no sufra una reducción excesiva (Art.74.2 Constitucional), para garantizar que la suspensión del derecho en cuestión sea proporcional tendente a la satisfacción de una finalidad legítima. De modo que el Juez tendrá herramientas pertinentes para efectuar una ponderación apropiada de los intereses en juego en aras de proteger de manera efectiva los derechos políticos de los internos, aún cuando sólo se limite la suspensión a aquellos sujetos a pena criminal respecto a los cuales sería necesario analizar: a) la ofensa; b) gravedad de la ofensa;  y c) naturaleza de la ofensa.

III

Todo lo enarbolado es el reflejo actual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el régimen Constitucional actual, pero la Reforma de la Constitución en el 2010 aún no ha llamado la atención del Legislador para modificar la norma penal correspondiente a la suspensión de derechos por la imposición de penas criminales y correccionales. El Código Penal Dominicano impone una restricción indiscriminada e indefinida al derecho al voto y otros derechos civiles políticos, ajeno los estándares del sistema europeo e interamericano de los derechos humanos, como del régimen constitucional actual del país. Por lo que sí podemos concluir es con la inconstitucionalidad sobrevenida de los Artículos 7, 32 y 42 del Código Penal, por imponer una suspensión indefinida e indiscriminada a derecho al voto, como a otros derechos civiles y políticos, ya que de lo contrario podría acarrear no solo su inconstitucionalidad como hemos indicado, sino también a responsabilidad internacional de la República Dominicana por violar el Art.2 CADH (adopción de disposiciones internas u obligación de adecuación), como el Art. 23 CADH relativo a los derechos políticos.

Interesantes Sentencias del TC Español

Entre los meses de Nov. - Dic. del año 2010, el TC Español dictó interesantes sentencias tanto en materia de amparo como en cuestiones de inconstitucionalidad. Llama la atención respecto a la ausencia de cobertura legal para las sanciones administrativas, máxime que las Leyes del Mercado de Valores, como la de Medio Ambiente, (en la Rep. Dom.) están viciadas de cobertura legal para las sanciones administrativas o bien revelan un vacío sustancial en la estructura del régimen sancionatorio. Comparto con ustedes los links que he publicado en mi cuenta de Twitter.

1. STC128/2010: Igualdad ante la Ley y representantes de Trabajadores Sindicados http://bit.ly/fV8IeL
2. STC133/2010: Derecho a la Eduación, Educación por parte de los Padres y Educación Oblig. Constitucional #TCEspaña http://bit.ly/i3n57g 
3. STC135/2010: sanción administrativa impuesta en aplicación de un reglamento carente de cobertura legal #TCEspaña http://bit.ly/fQKCJc 
4. STC132/2010: Reclusión en Centro Psiquiatrico es 'Detención Personal' y es materia de Ley Orgánica #TCEspañol http://bit.ly/gFaPUM

Espero que sean de su agrado.

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Suprema Corte de Reino Unido (UKSC) Gay Assylum Seekers Case

La Suprema Corte del Reino Unido (UK Supreme Court) sostuvo el pasado 7 de Julio de 2010 que dos personas, de Iran y Camerron respectivamente, podrían permanecer en el Reino Unido en vista de que si son retornados a sus respectivos paises serían sujetos de persecusión, trato inhumano y degradante por su orientación sexual. Esta excelente decisión de la UKSC no se limita al oorgamiento del asilo puro y simple, sino también a que se refirió a la vulnerabilidad y peligro que son sujetos los Homosexuales solamente por su orientación, lo cual constituye un elemento importante de su personalidad, es decir, de lo que son como personas, resultando  cualquier trato contrario en inaceptable. Comparto dos pasajes importantes de la decisión dada por Lord Hope:

"Homosexuals are as much entitled to freedom of association with others who are of the same sexual orientation as people who are straight."

 Otro pasaje de la sentencia dice Lord Hope: 

"The group is defined by the immutable characteristic of its members’ sexual orientation or sexuality. This is a characteristic that may be revealed, to a greater or lesser degree, by the way the members of this group behave. In that sense, because it manifests itself in behaviour, it is less immediately visible than a person’s race. But, unlike a person’s religion or political opinion, it is incapable of being changed. To pretend that it does not exist, or that the behaviour by which it manifests itself can be suppressed, is to deny the members of this group their fundamental right to be what they are. "

Esta sentencia marca un hito en el Derecho del Asilo también en la protección de los grupos vulnerables de los grupos LGBT que por su orientación sexual podrían ser sujetos a tratos inhumanos y degradantes y ante esto, no deben ser expulsados del país donde se encuentran o buscar asilo en estos si existe suficientes indicios de la existencia de tal peligro, como la Suprema Corte del Reino Unido así lo determinó en la su sentencia.

Descargar:

HJ (Iran) HT (Cameron) v. Secretary of State for the Home Department [2010] UKSC 31

Cuando el Poder Perdió el Juicio: Fiscalía v. Lubanga (CPI) Suspendido..Otra Vez!

Alguien dijo una vez que el éxito de los Tribunales Penales Internacionales dependerá en gran medida en su capacidad de llevar a cabo juicios justos. Esta premisa es la idea fundamental que gira entorno del derecho penal internacional desde la aparición de los Tribunales Ad Hoc, cuya fuerza se reafirmó con  la consolidación del Estatuto de Roma (ER) de la Corte Penal Internacional (CPI). Esto nos lleva al caso Lubanga, no solo por ser el primer caso de la primera situación ante la CPI, sino que es el que más problemas ha presentado para la Fiscalía en términos de asegurar el aformismo mencionado: 'Juicio Justo'.

Como si fuera la secuela de una mala película, salvo que esta si es buena, la Sala de Juicio I (SJI) decidió por segunda ocasión suspender o sobreseer el juicio contra Lubanga por no existir las condiciones necesarias para que éste tenga un Juicio Justo. En tal sentido, el 8 de Julio (ICC-01/04-01/6-2517) SJI ha emitido una decisión que versa sobre la imposibilidad de que Lubanga tenga un juicio justo, además donde expresa serias preocupaciones sobre la conducta de la Fiscalía por reticentes negativas a no adoptar las ordenes y decisiones de la SJI, ambos problemas bien corrientes, como relacionadas, pero esencialemente distintas. En efecto, el  primer problema, en esta ocasión, reside en el hecho de que supuestos intermediarios de la Fiscalía abusaron de su posición para coercionar a ciertos testigos para que brindan declaraciones a cargo, en particular Intermediario 143 - cuya identidad es desconocida - .

SJI había solicitado en varias ocasiones (ICC-01/04-1/06-T-ENG ET WT; 7 de Julio de 2010) la divulgación de la identidad del Intermediario 143, orden que no fue cumplida por la Fiscalía, solicitando ésta más tiempo. La Corte consideró que es importante tener información relevante sobre la identidad del intermediario para que pueda ser cuestionado por la defensa, en vista de los alegatos que la Fiscalía se ha valido de intermediarios para influenciar individuos para que otorguen falsos testimonios, de lo contrario - si no es revelada la identidad -  tendrá un impacto en la evaluación de la prueba y equidad del proceso, que fundamenta el argumento de abuso propuesto por la defensa. (Párr.20).

Los Parrs. 21-30 revelan el problema más fundamental, vinculado a la situación que originó el primer sobreseimiento (Ver ICC-01/04-01/06-1401 del 13 de Junio de 2008). La Corte muestra preocupación ante la constante negativa de la Fiscalía en no obtemperar los requerimientos de la SJI así como respecto a sus decisiones, constituyendo un serio problema. Sin duda, a nuestro entender, la estructura de la Corte revela no solo una organización autómona del sistema judicial strictu sensu como del sistema de investigación, pero además se revela una intención del 'legislador' en Roma de que sean sometidos todos los órganos para velar por el interés de la justicia como los derechos del acusado. Bien la autonomía de la Fiscalía no debe suponer que su interpretación debe primar sobre toda lectura o aplicación que los órganos judiciales de la Corte realicen. 

La Corte observa (Pár. 21) que esta disparidad surge cuando la Fiscalía se desenvuelve en áreas o frente a personas que normalmente ésta procesará en cualquier momento del procedimiento. En tal sentido, el Art. 68 ER, a propósito de las medidas de protección a víctimas y testigos; la Corte y el Fiscal tienen una importante participaci{on en esta materia. En este punto reside la controversia entre la Corte y la Fiscalía, máxime cuando la Corte expresa su preocupación respecto a que la Fiscalía no se siente vinculada a las decisiones judiciales relativas a la protección de víctimas y testigos, o de otras personas que de una manera u otra interactuan con la Corte así con la Fiscalía.

La Corte es el único órgano con la capacidad de ordenar y variar las medidas cautelares respecto a individuos que estén bajo riesgo. Esto revela que solo la Corte tiene el control sobre estas medidas y deben ser acatadas, y la Corte podrá eventualmente revisarlas en caso de que sea necesaria (Regla 81 y 87 RPP y Norma 42 del Reglamento). Correlativamente a esto el Fiscal tiene ciertas obligaciones a su cargo para medidas de protección para víctimas y testigos durante la investigación, pero dicha obligación o prerrogativa no implica que la Fiscalía pudiera desconocer las decisiones judiciales rendidas por la Corte cuando ésta crea que tales sean inconsistentes con sus obligaciones y prerrogativas bajo el Estatuto. (Párr. 23-25).

Nueva vez el proceso de Lubanga estuvo obstaculizado por una conducta de la Fiscalía que impedía la realización de un juicio justo a su favor, quedando la determinación del juicio en sus manos relegando la función de la Corte, cuando la misma está  cargo de ésta como tal.o de la Sala apoderada., sobre todo si los derechos del acusado están en juego. (Ver de la Sala de Juicio I ICC-01/04-01/06-1401; y la Sala de Apelación ICC-01/04-01/06-1486). En efecto, la Corte consideró que ninguna corte penal podrá operar si la Fiscalia pueda disvincularse de una determinada orden emitida, por ello es la Corte y no la Fiscalía que puede decidir sobre la pertinencia sobre una determinada medida sobre las víctimas, testigos y otros afectados por el trabajo de la Corte (Párr.27). El trabajo de la Corte se ve mermado por esta conducta, más aún la credibilidad de la Corte se ve afectada si la conducta de la Fiscalía, desarrollada al amparo de supuestas disposiciones que asi la habilitan, son arbitarrias como perjudiciales al Acusado. 

Como bien señala la Sala: "La Fiscalía ahora reclama una autoridad separada la cual le permite apartarse de las órdenes de la Corte, y la cual la convierte en una profunda, inaceptable e injustificada intromisión en el rol d ela judicatura".(Párr.27). Este margen de discresión que aclama la Fiscalia es la misma que ella aclamaba ante la Corte respecto a las obligaciones de divulgar evidencias en las situaciones del Art.54.3.e del Estatuto de Roma y en esta oportunidad, ahora respecto a las medidas de protección, respecto a las cuales aclama una autoridad independiente de la Corte como tal; la materialización de estas conductas representan una utilización indebida y desproporcionada del procedimiento en el Estatuto. 

La Fiscalía no puede continuar con el caso, sostiene la Corte, si se reserva el derecho de evadir las órdenes de la Corte cuando decida que ellas son inconsistentes con su interpretación de sus otras obligaciones (Párr.28). La Corte de manera correcta, sostuvo que el derecho a un juicio justo que debe tener el acusado dependerá del respeto que se tenga hacia las decisiones de la Corte, salvo que sea revocadas, o suspendidas. Ya hablamos de un posible abuso del proceso, y ante esto ya han sido declarados remedios efectivos a disposición de la Corte cuando es imposible llevar a cabo un juicio justo: El sobreseimiento o Suspensión de los procedimientos. (Ver ICC-01/04-01/06-1486).

La decisión de la Corte ha sido ajustada al principio de que el acusado debe ser sujeto a un Juicio Justo, considerado como parte de la esencial del Derecho de la Corte Penal Internacional. En este tenor, los efectos de esta decisión se han materializado cuando en fecha 15 de Julio la Sala ordenó la puesta en libertad del acusado, en vista de que no podía estar bajo custodia si su proceso está suspendido de manera indefinida, el remedio adecuado para estas circunstancias. Sin embargo, la Sala de Apelaciones tendrá la última palabra y Lubanga permanecerá bajo custodia hasta tanto se decida la Apelación interpuesta por la Fiscalía, a propósito de la suspensión de la decisión que ordena la libertad de Lubanga; solo resta esperar cuál será el desenlace de este nuevo reto de la Corte Penal Internacional y de su integridad.

 

Aclarando Comitencia-Preposé: Bayahibe Beach Resort v. Carela

El pasado 03 de Marzo de 2010, la Suprema Corte de Justicia (SCJ), en Cámaras Reunidas (Cams. Reuns.), dictó una interesante pero reiterativa sentencia sobre la doctrina de la Responsabilidad del Comitente por el Hecho del Preposé, a propósito del estándar del Art. 1384.3 del Código Civil Dominicano. No nos adentraremos a los hechos del caso, irrelevante a los fines del presente Post, pero invitamos a leer aquí.

I

La decisión más que ser un reiterado caso de fallo directo sobre los hechos a que la SCJ nos tiene acostumbrado, tomó la oportunidad de unificar los criterios diversificados en su jurisprudencia sentada sobre la materia y el alcance del deber de garantía del comitente sobre los actos perpetrados por el preposé, como parte del sistema de responsabilidad por el hecho del otro.En esta primera parte la SCJ sostuvo:

Considerando, que la responsabilidad de los comitentes se encuentracomprendida dentro de la responsabilidad por el hecho de otro, regida por elartículo 1384, párrafo 3ro., del Código Civil, a cuyo tenor los amos y comitentesson responsables del daño causado por sus criados y apoderados en las funcionesen que están empleados; que para que exista la responsabilidad a que se refiereesta parte del mencionado artículo es preciso que se reúnan los elementossiguientes: a) la falta de la persona que ha ocasionado un daño o perjuicio a otra;b) la existencia de una relación de dependencia entre el empleado o apoderado y la persona perseguida en responsabilidad civil; y c) que el empleado o apoderadohaya cometido el hecho perjudicial actuando en el ejercicio de sus funciones;

Este primer pasaje refleja el principio general de la responsabilidad por el hecho del otro, a propósito del comitente, como aquel que debe garantía a la víctima de un acto perpetrado por el preposé. Dicho deber de garantía está regida por unos requisitos antes transcritos, en que se ha de demostrar una falta (Hecho Personal o bien violación del deber de cuidado por acción u omisión - Imprudencia o Negligencia-), la existencia de un daño de la supuesta víctima y por último el vínculo de causalidad (Vid. S.C.J. Cas. Civ. 11, 21 de Marzo de 2007. B.J. 1156) esto imputable al Preposé. Una vez determinado la existencia de la falta del proposé deberá determinarse si: (i) existe subordinación del Preposé frente al comitente (; y (ii) si el Preposé incurrió en falta en el ejercicio de sus funciones.

Otro pasaje de la decisión reitera la presunción que existe en favor de la potencial víctima cuando entre el supuesto Comitente y Preposé existe un contrato de trabajo. Esto claro no quiere dejar dicho que solo será en ocasión de la existencia de un contrato formal que revela el vínculo de subordinación, ya que el poder de dirección o mando puede ser ocasional, sin necesidad de salario o de un contrato, perfectamente atribuible a una situación de hecho ( S.C.J. Cas. 25 de Noviembre. B.J. 592. Pág. 2359), excepto en situaciones relacionadas al Contrato de Empresa como ya veremos. A tales fines,  Bayahibe v. Carela  revela:

Considerando, que, sin embargo, si bien la relación de comitente a preposé no depende necesariamente de la existencia de una relación de trabajo, cuando ésta es establecida de conformidad con la normativa laboral, es preciso admitir para los fines de la responsabilidad civil, que en esos casos el empleador se presume, hasta prueba en contrario, comitente del trabajador y en consecuencia, responsable de la reparación de los daños y perjuicios causados por el trabajador a un tercero, beneficiario de esa presunción; que ésta se destruye cuando se pruebaque el trabajador al momento de ocasionar el daño actuaba fuera del ejercicio de sus funciones; o realizando una actividad puramente personal; o cuando la víctima sabía o debía saber que el trabajador actuaba por su propia cuenta;

II

La parte más importante de la decisión, es la unificación de la teoría general (Vid S.C.J. Cas., 21 de Junio de 1955.B.J.539. Pág. 1143) respecto aquella dictada en su Ober Dictum (S.C.J. Cas. 22 de Febrero de 1961. B.J. 607. Pág. 336), en que ciertas circunstancias podrían dar la "apariencia" de una subordinación de una determinada persona a otra, pero la relación jurídica es distinta. En efecto, en Bayahibe v. Calera

sostiene la SJC:

Considerando, que es de la esencia misma de esa clase de responsabilidad la existencia de una relación de comitente a preposé, que se encuentra caracterizada por el vínculo de subordinación, adquiriéndose la calidad de comitente tan pronto una persona tiene la autoridad o el poder de darle órdenes o instrucciones a otra que se encuentra bajo su dependencia y de vigilar su ejecución; que cuando no existe ese vínculo de subordinación no puede haber responsabilidad del comitente, tal como ocurre cuando existen relaciones que sederivan de un contrato de empresa, el cual se caracteriza por la independencia jurídica en la ejecución de la obra contratada ; (Resaltado Nuestro)

 La SCJ sostiene que sin al existencia de depenencia y de vigilancia en la ejecución, sino que por efecto de ciertos tipos de contratos, que pudiera razonablemente inferirse la existencia de dicha subordinación, no es posible retener que existe un criterio de dependencia respecto a un determinado Comitente. Más aún, el interés reviste en los casos de los Abogados, Arquitectos, Contratistas, Médicos y los Centros Médicos, que se dedican en sí a una ejecución de una determinada obra objeto del contrato, limitándose a sus obligaciones contractuales sin existe una subordinación del tiempo, habilidades, Know-How  al orden y dirección que ejerce un Comitente sobre su Preposé en circunstancias normales. De modo que acorde a esta decisión resultaría incompatible la existencia de un Contrato de Empresa con el vínculo de subordinación o independencia entre el contratista y el contrante de los servicios de éste. (Cass. 2e Civ., 15 Janv. 1954, D., 169., note P. LeTourneau).

Señalabamos los médicos y Centro Médicos o Asistanciales, en vista de que es el criterio general de que:"las clínicas lo que exigen a los médicos que sirven en ellas es respetar y actuar en base a la ética y las buenas costumbres, normales en toda profesión, pero notrazan pautas a los médicos sobre los pacientes que deben examinar ni cómo examinarlos u operarlos, sino que gozan de plena autonomía para el ejercicio de su profesión, siendo éstos los que determinan los pasos y procedimientos médicos a seguir; que las clínicas lo que ofrecen son sus facilidades, mediante la correspondiente retribución;"(S.C.J. Cas. Cams. Reuns., 11 de Febrero de 2009. B.J. 1179.Marte v. Taveras ). Esto en el entendido que la Comitencia está basada en el lazo de subrodinación o poder de decisión del comitente sobre su preposé, como sucede en la relación Médicos y Centro Asistenciales (S.C.J. Cams. Reuns.2, 4 de Junio de 2008.B.J. 1171. Contreras Rosario v. Villa Nueva), así como en las demás relaciones bajo Contratos de Empresa; al menos, hasta prueba en contrario. 

Sobre esto, la regla del Art. 1315 C.C tiene su rol,  apropósito del Principio Actori Incumbit Probatio, la persona que aluda que el Comitente es responsable por el hecho del preposé por efecto de un lazo de subordinación y una falta cometida en el ejercicio de sus funciones tiene la carga de la prueba de los requisitos exegidos por el estándar de responsabilidad en el Art. 1384.3 C.C. En efecto, Bayahibe v. Carela:

"Considerando, que de conformidad con el artículo 1315 del Código Civil corresponde al demandante hacer la prueba de la relación de comitente a preposé, así como de los demás requisitos que se exigen para la existencia de esa clase de responsabilidad civil;"

El estándar de prueba (discutida si es propia de la preponderancia o Clara y Convincente) tiene mucho mayor rigor ante la existencia de un Contrato de Empresa entre el supuesto Comitente y Preposé, en vista que La naturaleza de la actividad ejercida crea en favor del demandado una presunción de incompatibilidad con el criterio de subordinación o dependencia, hasta prueba en contrario. Una vez suministrada la prueba de rigor, el fardo pasa al demandando, a propósito del principio Reus In Excipiendo fit Actor (Vid. S.C.J. Cas. Civ. 13, 14 de Junio de 2006. B.J. 1147.), convirtiendose en un "ente activo del proceso". Esto podemos verlo en el recientemente decidido Clinica Abreu v. Bonilla (S.C.J. Cas. Pen., 24 de Marzo de 2010. B.J. 1192.) en que sostuvo que cuando una clínica selecciona a un personal médico que incurre en mala práctica, compromete su responsabilidad civil, pues en este caso se conforma un mandato o relacián de dependencia entre ellos, en especial cuando existe una referencia directa del paciente o allegado al mismo de éste al hospital y ésta realiza la selección del personal (Recordamos que este caso fue decidido narrowly o particularmente enfocado a los hechos presentados) y la prueba fue presentada por los demandantes..

III

En definitiva, Bayahibe v. Carela reuné los criterios adoptados a los largo de los años por la SCJ para la aplicación general del estándar de Responsabilidad Civil en el Art. 1384.3, a propósito de la Responsabilidad del Comitente por el Hecho del Preposé, lo cual otorga mayor claridad a esta figura. Finalmente, A raíz de esta decisión, a mi entender, poco común en facilitar el entendimiento de la aplicación de estos estándares por parte de la SCJ, se desarrollan la siguientes regla:

(i) La responsabilidad por el Hecho de Otro, Comitente-Preposé, se aplica cuando el Preposé ha cometido una falta que le sea imputable, que exista un daño sufrido por la víctima supuesta y un vínculo de causalidad entre ambos;

(ii) Una vez determinado esto, el deber de garantía del Comitente es exigido, si entre éste y el aludido Preposé existe un vínculo de subordinación y que la falta imputada al Preposé, fuese materializada actuando en el ejercicio de sus funciones;

(iii) La Prueba de la relación de comitente a preposé, así como de los demás requisitos que se exigen para la existencia de esa clase de responsabilidad civil corresponde al demandante;

(iv) Cuando exista un Contrato de Empresa entre los supuestos Comitente y Preposé, la naturaleza de la actividad ejercida crea en favor del demandado una presunción de incompatibilidad con el criterio de subordinación o dependencia, hasta prueba en contrario;

(v) Si existe un Contrato de Trabajo, el empleador se presume comitente hasta prueba en contrario, presunción a favor de la potencial víctima que se refuta al momento en que es probado que el trabajador, al momento de ocasionar el daño, actuaba fuera del ejercicio de sus funciones o realizaba una actividad personal, o la víctima sabía que el trabajador actuaba bajo su propia cuenta;